格列喵

最高法院108年度台上大字第3563號裁定  想像競合中自首部分問題

事實：

甲明知其所持有之第三級毒品愷他命為乙所有，竟將上開毒品據為己有，販賣給他人。警方先發覺甲之侵占罪嫌，將之拘提到案後，甲復主動供出前開販賣毒品之情事，警方始一併偵辦。

爭點：

被告以一行為觸犯侵占罪及販賣第三級毒品罪，其中侵占罪部分雖為偵查機關發覺，不符刑法第 62 條自首之規定，然於販賣第三級毒品罪部分，則係被告於偵查機關知悉前主動供出並接受裁判。被告自動供承之販賣第三級毒品犯罪部分有無刑法第 62 條自首規定之適用？

大法庭裁定：

行為人以一行為而觸犯普通侵占罪及販賣第三級毒品罪，其普通侵占罪雖經發覺，而不合自首之規定，但販賣第三級毒品罪，如於未發覺前自首而受裁判，仍有刑法第 62條前段減輕其刑規定之適用。 

理由：

刑法62條規定向偵查機關自首犯罪事實與訴訟上起訴或認定犯罪事實，係不同的概念。前者係刑為人工恕過去發生單純社會釋時；後者係經過檢察官予以法律評價之法律釋時，評價為實體法上非難行為，故想像競合犯自首事實認定，並無「起訴不可分」或「審判不可分」法律效果之分。

蔡聖偉老師評釋：

向來實務見解採最高法院 73 年度第 2 次刑事庭議決議曾指出：「裁判上之一罪其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第 62 條之規定，不應認有自首之效力。」直到大法庭裁定推翻此見解。

蔡聖偉老師認為，應該是335條侵占罪和已經自首減輕的毒品危害防制法4條3項規定之法律效果區間內的建構出的法定刑，由法官作出量刑的決定。

me 我覺得老師的結論和大法庭結論並無不同，僅係因未其援引想像競合的定義，涵攝大法庭事實的時候會發現操作與大法庭方式不同，這樣就產生所學˙與所用不同結論。但他的結論其實和大法庭相同的